1. L’orientamento inaugurato dalla III° sezione della Corte di Cassazione penale
La confisca urbanistica, disciplinata dall’art. 44, co. 2 del D.P.R. 380/2001 (T.U. edilizia), ha rappresentato, e rappresenta tutt’oggi, fonte di complesse questioni giuridiche, alcune delle quali ancora insolute. Tema che è stato a lungo al centro di un dibattito che ha visto coinvolta anche la giurisprudenza costituzionale e sovranazionale è quello relativo al rapporto fra la misura ablatoria in parola e la declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione.
Sul punto, la premessa da cui muovere è che la III° sezione della Corte di Cassazione (assegnataria dei ricorsi relativi ai reati in materia edilizia ed urbanistica), con un orientamento risalente agli anni ‘90 e consolidatosi nel tempo, fino almeno al 2007, partendo dall’assunto della natura di sanzione amministrativa obbligatoria della confisca urbanistica, e non di sanzione penale, ha ritenuto che la misura in questione ben possa essere disposta anche in presenza di una causa estintiva del reato come l’intervenuta prescrizione, a condizione che sia accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva, valorizzando, in questo senso, anche il tenore letterale del citato art. 44, co. 2, il quale pare accontentarsi di una sentenza definitiva che “accerta che vi è stata lottizzazione abusiva”, non esigendo, pertanto, una pronuncia di condanna.
2. Corte Edu “Sud Fondi c. Italia” del 30.08.2007
La Corte di Strasburgo, dal canto suo, muovendo dalla diversa concezione della confisca urbanistica in termini di sanzione penale, assistita, dunque, da tutte le garanzie proprie della pena previste dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, a cominciare dall’art. 7 Cedu, ha affermato l’obbligo di ancorare l’applicazione della misura ablatoria in discorso ad un rigoroso accertamento in punto di responsabilità penale del soggetto agente che non si limitasse alla sussistenza materiale del fatto di reato ma che si estendesse fino a ricomprendere l’accertamento dell’elemento soggettivo del reato.
Nell’affermare tale principio, tuttavia, la Corte europea lasciava impregiudicata ed irrisolta la questione relativa alla possibilità di disporre la confisca urbanistica a fronte di un proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato e, quindi, senza una formale pronuncia di condanna.
3. La III° sezione della Corte di Cassazione penale irrobustisce il principio della compatibilità tra confisca urbanistica e prescrizione del reato
La III° sezione della Corte di Cassazione, a questo punto, da un lato correggeva il proprio orientamento alla luce delle indicazioni fornite dai giudici sovranazionali con la pronuncia “Sud Fondi c. Italia” e dall’altro finiva per irrobustire il principio espresso a suo tempo.
Sotto il primo profilo, pur continuando a ritenere che la confisca urbanistica abbia natura di sanzione amministrativa e, dunque, che non fosse necessaria ai fini della sua irrogazione una formale pronuncia di condanna, con la sentenza 21188/2009 correggeva il proprio orientamento affermando il principio in forza del quale la misura ablatoria in questione, pur essendo suscettibile di essere applicata anche a fronte di un proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato, presuppone un accertamento comprensivo tanto della sussistenza materiale del reato presupposto quanto dell’elemento psicologico nelle forme, quanto meno, della colpa del soggetto agente, al quale, dunque, è necessario potersi muovere un rimprovero in termini di colpevolezza.
Sotto il secondo profilo, con la sentenza 17066/2013, irrobustiva il principio in parola attraverso modalità procedimentali coerenti col canone del giusto processo, richiedendo la sussistenza del contraddittorio tra le parti quale elemento imprescindibile dell’accertamento stesso.
4. La Corte di Strasburgo prende posizione con la pronuncia “Varvara c. Italia” del 29/10/2013
La Corte di Strasburgo, con la pronuncia “Varvara c. Italia”, prende per la prima volta posizione sulla possibilità di disporre la confisca urbanistica in assenza di un formale provvedimento di condanna e lo fa ponendosi in netto contrasto con la giurisprudenza di Cassazione, arrivando persino a prospettare la illegittimità convenzionale della misura ablatoria in parola.
Nel dettaglio, la Corte europea ribadiva la natura sostanzialmente penale della confisca urbanistica, e, di conseguenza, assumendo la conformazione di una pena, affermava che la stessa rischierebbe di porsi in contrasto con l’art. 7 Cedu laddove venisse applicata dai giudici nazionali in assenza di una pronuncia formale di condanna e, quindi, a fronte di un proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato.
5. La III° sezione della Corte di Cassazione penale risponde ai giudici di Strasburgo
La menzionata pronuncia “Varvara c. Italia” suscitò un vivace dibattito in giurisprudenza che, in taluni casi, diede luogo ad uno scontro aperto con i giudici nazionali, come accadde con la pronuncia n. 20636 del 30 aprile 2013 della III° sezione penale della Corte di Cassazione. Con questa pronuncia la Suprema Corte rilevava apertamente come la tesi euro – convenzionale della imprescindibilità un formale provvedimento di condanna ai fini della possibilità di disporre la confisca urbanistica avrebbe radicalmente frustrato la tutela del bene giuridico protetto dalla incriminazione della lottizzazione abusiva e, dunque, la tutela del paesaggio e dell’ambiente attraverso un ordinato assetto urbanistico.
Preoccupazione, questa, alimentata dalla consapevolezza della frequenza con cui i reati urbanistici giungono a prescrizione nel nostro ordinamento, per effetto, da un lato, della complessità su cui si fonda il loro accertamento e, dall’altro, di un termine relativamente breve perché ne maturi la prescrizione.
Con la pronuncia in parola, infatti, la Suprema Corte giungeva ad affermare che gli artt. 2, 9, 32, 41, 42 Cost. “impongono che il paesaggio, l’ambiente, la vita e la salute siano tutelati quali valori costituzionali oggettivamente fondamentali, cui riconoscere prevalenza nel bilanciamento con il diritto di proprietà, ritenuto violato dalla sentenza Varvara con la condanna dell’Italia per contrasto con l’art. 1 del protocollo n. 1 della Convenzione e.d.u.”.
6. L’intervento chiarificatore della Corte Costituzionale con la sentenza n. 49 del 2015
Il dibattito di cui si è dato conto ha portato, nel 2014, i giudici nazionali a sollevare diverse questioni di legittimità costituzionale dell’art. 44, co. 2, del Testo unico edilizia.
In particolare, degne di nota sono due questioni di legittimità costituzionale dall’opposto tenore sollevate, rispettivamente, dalla ostinatissima III° sezione penale della Corte di Cassazione, con ordinanza del 20 maggio 2014, e dal Tribunale di Teramo, con ordinanza del 17 gennaio 2014.
Ed invero, la prima aveva ad oggetto il contrasto del menzionato art. 44, co. 2, con gli artt. 2, 9, 32, 41, 42 e 117, primo comma, Cost., nella parte in cui, per come interpretato dalla Corte di Strasburgo, non avrebbe potuto applicarsi nelle ipotesi di declaratoria di estinzione del reato per prescrizione anche allorquando la responsabilità penale fosse stata accertata in tutti i suoi elementi, mentre la seconda, invece, più aderente alla interpretazione dei giudici europei, ne prospettava il contrasto con l’art. 117, co. 1, Cost. in relazione all’art. 7 Cedu, nella parte in cui lo si fosse interpretato nel senso di consentire che l’accertamento nei confronti dell’imputato del reato di lottizzazione abusiva, quale presupposto dell’obbligo posto in capo al giudice penale di disporre la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite, potesse essere contenuto anche in una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 49 del 2015, pur dichiarando entrambe le questioni inammissibili, si è pronunciata in favore della possibilità per il giudice penale di disporre la confisca urbanistica a fronte di un accertamento pieno della responsabilità dell’imputato e della malafede del terzo eventualmente colpito dalla confisca per il reato presupposto ormai prescritto, concludendo, dunque, nel senso che un simile accertamento non debba necessariamente essere contenuto in una formale sentenza di condanna, ben potendo assistere anche un proscioglimento per intervenuta prescrizione, che deve pertanto ritenersi pienamente compatibile, sul piano logico prima che giuridico, con un’ampia motivazione sulla responsabilità penale “ai soli fini della confisca del bene lottizzato”.
Secondo la Corte Costituzionale, in definitiva, la posizione dei giudici di Strasburgo circa la necessità di una condanna quale presupposto per l’accertamento di responsabilità riguarderebbe non già la “forma” del provvedimento, bensì la “sostanza” dell’accertamento.
7. Il revirement della Corte europea con la pronuncia della Grande Camera “GIEM S.r.l. c. Italia” del 28/06/2018
La Corte di Strasburgo, con una pronuncia resa nella sua più autorevole composizione, la “GIEM S.r.l. c. Italia”, con quello che da molti è stato considerato un vero e proprio revirement rispetto alle posizioni assunte con la citata pronuncia “Varvara c. Italia”, ha mostrato di condividere l’impostazione data dalla Corte Costituzionale nel 2015 chiarendo, in modo forse definitivo, che, sebbene alla confisca urbanistica vada riconosciuta natura giuridica di sanzione penale, è ben possibile disporla con una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato, a condizione che essa si fondi su di un accertamento pieno degli elementi oggettivi del reato prescritto e della colpevolezza dell’imputato e/o della malafede del terzo colpito concretamente dall’ablazione.
In altri termini, ciò che conta non è la forma assunta dalla pronuncia ma la sostanza del suo accertamento, atteso che “qualora i tribunali investiti constatino che sussistono tutti gli elementi del reato di lottizzazione abusiva pur pervenendo ad un non luogo a procedere, soltanto a causa della prescrizione, tali considerazioni, in sostanza, costituiscono una condanna nel senso dell’articolo 7, che in questo caso non è violato”.
In questi termini, da ultimo, le Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione, con la nota pronuncia “Perroni” n. 13539 del 2020, al fine di rispondere al quesito che veniva sottoposto dalla sezione rimettente, hanno conclusivamente chiarito che “l’art. 44 cit., là dove ricollega la confisca lottizzatoria all’accertamento del reato, consente di prescindere dalla necessità di una sentenza di condanna “formale” permettendo di fondare la “legittimità” del provvedimento ablatorio su un accertamento del fatto che, pur assumendo le forme esteriori di una pronuncia di proscioglimento, equivale, in forza della sua necessaria latitudine (estesa alla verifica, oltre che dell’elemento oggettivo, anche dell’esistenza di profili quantomeno di colpa sotto l’aspetto dell’imprudenza, della negligenza e del difetto di vigilanza) e delle sue modalità di formazione (caratterizzate da un giudizio che assicuri il contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati), ad una pronuncia di condanna come tale rispettosa ad un tempo dei principi del giusto processo e dei principi convenzionali, proprio come riconosciuto, da ultimo, anche dalla Corte Edu”.
8. Accertamento del reato urbanistico e prescrizione del reato: il problema della successione temporale
Posto che, dunque, la confisca urbanistica ben può essere disposta con una pronuncia di proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato che si fondi su di un accertamento pieno della responsabilità penale dell’imputato e/o della malafede del terzo colpito dall’ablazione, risulta problematico comprendere se tale accertamento debba precedere lo spirare del termine di prescrizione ovvero se sia possibile, invece, proseguire il giudizio di primo grado nonostante l’intervenuta prescrizione al solo fine di compiere quell’accertamento per assumere una decisione sulla confisca.
A questo proposito, pertanto, occorre considerare l’ipotesi in cui la prescrizione maturi prima che si esaurisca l’istruttoria dibattimentale, sede di quell’accertamento.
Ed invero, l’art. 129 c.p.p. prescrive che la causa estintiva debba essere dichiarata dal giudice immediatamente, impedendo la prosecuzione del processo per accertare gli elementi costitutivi del reato.
Sul punto, la III° sezione penale della Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 5936 del 2019, stabiliva che “l’obbligo di accertamento imposto al giudice prevale su quello generale dell’immediata declaratoria della causa di non punibilità ex art. 129 cod. proc. pen. […] Ne consegue che, in presenza di detta causa estintiva del reato, il giudice del dibattimento non ha l’obbligo di dichiararla immediatamente ex art. 129 c.p.p., ma deve procedere al necessario accertamento del reato […], assicurando alla difesa il più ampio diritto alla prova e al contraddittorio, e a tal fine, pur in presenza della sopravvenuta prescrizione, deve proseguire l’istruttoria dibattimentale”. In buona sostanza, dunque, la Corte di Cassazione aderiva ad un approccio volto ad affermare l’obbligo per il giudice penale di celebrare il processo per il reato di lottizzazione abusiva anche allorquando, prima dell’esaurimento dell’istruttoria dibattimentale, il reato risultasse già prescritto. Le citate Sezioni Unite penali “Perroni” del 2020 hanno, tuttavia, sconfessato questa linea, ripristinando la portata dell’art. 129 c.p.p., intaccata dalla suddetta pronuncia, evidenziandone il carattere pregnante e prevalente in quanto norma “specificamente dedicata proprio al tempo e al quomodo della declaratoria di determinate cause di non punibilità (in esse rientrando anche la estinzione del reato) da sempre interpretata da questa Corte come espressiva di un obbligo per il giudice di pronunciare con immediatezza, nel momento di sua formazione ed indipendentemente da quello che sia “lo stato e il grado del processo” (clausola, questa, significativamente menzionata dalla norma), sentenza di proscioglimento”. In definitiva, le Sezioni Unite superano la tesi della c.d. azione penale complementare patrocinata dalla III° sezione penale della Corte di Cassazione, riaffermando la ratio sottesa alla immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità di cui all’art. 129 c.p.p. di evitare, salve le ipotesi di evidente innocenza dell’imputato, una prosecuzione infruttuosa del processo e di garantirne una celere definizione.
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