La nullità derivata dei contratti di fideiussione bancaria che applicano le clausole ABI

Avv. Raffele Torrese

Le clausole ABI – Associazione Bancaria Italiana – costituiscono oggi condizioni generali di contratto nelle fideiussioni bancarie.

Esse si distinguono in clausole di reviviscenza, di sopravvivenza e di deroga.

Le prime sono quelle che obbligano il debitore a restituire le somme incassate dalla banca per obbligazioni garantite poi annullate, revocate o divenute inefficaci.

Le seconde implicano invece la permanenza del contratto di fideiussione anche laddove le obbligazioni da esso garantite siano divenute invalide.

Le ultime infine fanno si che il debitore rinunci al termine di decadenza di cui all’ art. 1957 c.c.

Orbene, le tre predette clausole sarebbero il risultato di una intesa restrittiva della concorrenza come tale colpita da nullità ai sensi dell’art. 2 della Legge AntiTrust in quanto l’ABI con il suo intervento avrebbe materialmente impedito ad altre Banche di proporre ai loro clienti contratti di fidejussione a condizioni più vantaggiose.

La norma citata, però, mentre stabilisce la sanzione della nullità per l’intesa anticoncorrenziale, nulla dice in ordine alla sorte dei cosiddetti contratti a valle, ossia di quei contratti successivamente stipulati tra un soggetto privato ed una delle imprese “colluse” – rappresentanti proprio il logico sbocco “a valle” dell’intesa anticoncorrenziale conclusa “a monte”.

Si pensi ad esempio ad un contratto concluso tra un cittadino ed una Compagnia di Assicurazione per la RCA, laddove il costo del premio assicurativo, irragionevolmente alto, sia frutto di un intesa anticoncorrenziale stipulata tra le maggiori Compagnie Assicurative italiane finalizzata proprio ad evitare un abbassamento dei costi dei premi assicurativi.

Qual sarebbe la sorte di detto contratto assicurativo? E qual è dunque in linea generale la sorte di tutti i contratti stipulati a valle di intese anticoncorrenziali?

Si pensi in particolari a tutte le fidejussioni bancarie contenenti le sopramenzionate clausole predisposte dall’ABI. Devono essere considerate (le clausole) nulle? E in caso di risposta affermativa, detta nullità, ai sensi dell’ art. 1419 c.c. deve comportare o meno la nullità dell’intero contratto di fidejussione?

La questione è stata recentemente rimessa alle Sezioni Unite con ordinanza n.ro 11486 del 2021 .

Secondo un primo orientamento, il contratto a valle sarebbe radicalmente nullo ai sensi dell’art. 2 della legge Anti Trust, atteso che la nullità che colpisce l’intesa restrittiva della concorrenza non può non travolgere a cascata anche il contratto stipulato in virtù di essa.

Per diversa tesi invece, che a parere di chi scrive parrebbe quella più in linea con il citato art. 2, il contratto a valle di un intesa anticoncorrenziale deve essere considerato valido, e la sua stipulazione darebbe vita solamente ad una responsabilità risarcitoria da parte dell’impresa “collusa”, in quanto la sua condotta ha provocato al soggetto privato un vero e proprio danno per effetto di una contrattazione che non ammette alcuna alternativa.

In altri termini, verrebbe violato il diritto di autodeterminazione contrattuale del consumatore volto ad una scelta effettiva tra prodotti offerti in regime concorrenziale.

L’argomento assume un’indubbia rilevanza pratica e pertanto si auspica un intervento assolutamente chiarificatore sul punto.

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Revenge porn: la nuova fattispecie di reato

La legge 19 luglio 2019 n. 69 ha introdotto all’art. 10 il reato di “revenge porn” rubricandolo in “diffusione illecita di immagini o di video sessualmente espliciti” ed inserendolo nell’art. 612 ter c.p. del codice penale.

Il “revenge porn” può essere identificato nella pubblicazione, o minaccia di pubblicazione (anche a scopo di estorsione), di fotografie o video che mostrano persone impegnate in attività sessuali o ritratte in pose sessualmente esplicite, senza che il diretto interessato abbia prestato il suo consenso alla stessa.

Salvo che il fatto non costituisca più grave reato, il diffusore risponde con la pena della reclusione da uno a sei anni e con una multa da 5.000 a 15.000 euro.

Il legislatore ha poi previsto un aggravamento della pena nell’ipotesi in cui il diffusore sia il coniuge, anche separato o divorziato, della persona offesa o comunque soggetto che è o è stato ad ella legato da relazione affettiva, oppure se i fatti sono stati commessi mediante strumenti informatici o telematici (c.d. “aggravante social”).

Invero, stante l’ampissimo utilizzo che la società moderna fa di tali strumenti, è verosimile ritenere che gran parte della casistica riguarderà tale ultima ipotesi aggravata, relegando l’ambito di applicazione delle fattispecie semplici alle residuali ipotesi di diffusione di fotografie su supporto cartaceo, volantini e similari.

Diversi dubbi pone già la nozione di “relazione affettiva” (di cui al terzo comma). Indice dell’instaurazione di una relazione affettiva potrebbe, ad esempio, riscontrarsi nella durata della frequentazione, mentre potrebbe escludersi detta l’affettività nell’ipotesi di rapporti occasionali o sporadici.

La collocazione dell’ art. 612 ter c.p. all’interno del titolo XII, sezione III, tra i delitti contro la libertà morale, suggerisce che il bene giuridico tutelato sia, in primis, la libertà di autodeterminazione dell’individuo. Tuttavia, la fattispecie in esame è da considerarsi (necessariamente) plurioffensiva, in quanto volta altresì alla tutela dell’onore, del decoro, della reputazione e della privacy, oltre al c.d. “onore sessuale” della singola persona.

Molto problematico sarà poi il rapporto tra l’art. 612 ter c.p. ed altri reati aventi caratteristiche similari.

Le condotte incriminate dall’art. 612 ter c.p. sono infatti astrattamente sussumibili anche nei reati di diffamazione di cui all’ art. 595 c.p. di trattamento illecito di dati di cui all’ art. 167 codice della Privacy nonché di pubblicazioni e spettacoli osceni di cui all’ art. 528 c.p. e di molestie di cui all’ art. 660 c.p.

Inoltre, a ben vedere, il revenge porn, può verosimilmente concorrere con il delitto di stalking di cui all’ art. 612 bis c.p. ogni qualvolta le condotte del diffusore siano reiterate e tali da ingenerare nella vittima un perdurante stato di ansia, un fondato timore per l’incolumità propria o di un congiunto, o comunque siano tali da costringerla ad alterare le proprie abitudini di vita.

In conclusione, se l’introduzione del delitto di “revenge porn” ha effettivamente colmato una evidente lacuna dell’ordinamento penalistico rendendo finalmente punibili condotte odiose e di tremendo impatto sulla vita delle vittime (vedasi il tristemente noto caso del suicidio di Tiziana Cantone) non appaiono condivisibili le modalità attraverso cui detto “inserimento” è stato effettuato.

E’ molto probabile infatti che nella prassi sarà estremamente complesso per i Tribunali comprendere se le condotte dei diffusori dovranno essere effettivamente punite ai sensi dell’art. 612 ter c.p. o ai sensi di altre fattispecie criminose similari.

La Corte di Cassazione con sentenza n.ro 14927 del 2023 ha avuto modo di chiarire che “integra il delitto di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti la condotta di chi, avendo ricevuto o comunque acquisito, anche dalla stessa persona ritratta, immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde senza il consenso della persona rappresentata, al fine specifico di recarle nocumento”.

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