Avv. Valerio Bottiglieri

Sommario: 1. Massima – 2. Il caso – 3. La decisione – 4. Osservazioni conclusive

1. Massima

La pubblicazione di messaggi dal contenuto oggettivamente discriminatorio e improntati all’odio razziale su un profilo social (anche privato) integrano gli estremi del delitto p. e p. dall’art. 604-bis co. 1 lett. b) c.p., allorquando, trascendendo il confine della mera manifestazione del pensiero, siano idonei a realizzare il concreto pericolo che terzi commettano atti di violenza.

 2. Il caso.                                                                     *

Un’insegnante pubblicava, sul proprio profilo social, messaggi dal contenuto discriminatorio nei confronti della comunità musulmana.
Denunciata dai propri studenti, veniva condannata in primo grado per il delitto di istigazione alla violenza per motivi razziali, etnici e religiosi, in regime di continuazione, ai sensi degli artt. 81, 604-bis co. 1, lett. b) c.p. .
La Corte d’appello riformava parzialmente la sentenza di primo grado assolvendo l’imputata solo per alcuni messaggi e confermava la condanna per altri, rideterminando, così, la pena in mesi sette di reclusione.
In particolare, la condanna veniva disposta in relazione ai seguenti messaggi: “Musulmani tutti delinquenti, vanno estirpati alla radice”; “Ah, poi ho torto quando dico che bisogna eliminare anche i bambini dei musulmani, tanto sono tutti futuri delinquenti”;Se lo Stato non interviene dobbiamo farci giustizia da soli”.
Avverso la predetta sentenza l’insegnante ricorreva, pertanto, in Cassazione deducendo, tra gli altri, l’insussistenza del fatto tipico di reato previsto dall’art. 604-bis, co. 1, lett. b) c.p.
Secondo la ricorrente la condotta tenuta rappresentava una mera manifestazione del pensiero incapace di integrare gli estremi dell’istigazione punibile.
I commenti pubblicati, infatti, pur avendo contenuto di discriminazione razziale, non erano comunque idonei a incitare terzi a compiere atti di violenza.
Per suffragare una tale affermazione la stessa si appellava al fatto che i messaggi fossero stati pubblicati su un profilo social privato.
Secondo la prospettazione difensiva, dunque, l’attitudine alla diffusione del messaggio può essere un elemento utile a dare conto della pericolosità della condotta, ma non è sufficiente a integrare l’istigazione punibile.
A tal fine, è sempre necessario valutare anche il contenuto dell’esternazione, il livello medio della comunicazione nella quale si inserisce, il contesto nel quale si inseriscono e, come criterio ex post, le reazioni che le stesse hanno suscitato.
Su queste basi chiedeva, pertanto, la riforma della sentenza di appello.
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3. La decisione.

La Corte di Cassazione, con sent. n. 9656/2023 , esaminati i motivi di ricorso, ha innanzitutto ricordato che l’istigazione rappresenta una manifestazione del pensiero volta a convincere l’ascoltatore e a indurlo ad un’azione.
Occorre premettere che, come noto, l’istigazione a delinquere è soggetta a pena solo laddove la stessa sia accolta ai sensi dell’art. 115 co. 3 e 4 c.p.
Esistono però dei casi in cui – per scelta di politica criminale – la condotta istigatoria è punibile anche laddove non si sia poi tradotta in un fatto penalmente rilevante.
Si pensi all’istigazione a commettere delitti contro la personalità dello Stato ex art. 302 c.p. oppure all’apologia di reato ex art. 414 c.p.
Addirittura può essere punita anche l’istigazione a compiere fatti che, pur non essendo penalmente rilevanti, integrano condotte punibili solo in via amministrativa (si pensi all’istigazione a consumare sostanze stupefacenti ex art. 82 D.p.r. 309/90 o condotte del tutto lecite, ma “viste” con sfavore da parte del legislatore (si pensi all’istigazione al suicidio ex art. 580 c.p. o all’induzione alla prostituzione ex art. 3 L. 75/1958 .
Tra queste ipotesi è previsto anche il delitto che, ex art. 604-bis, co. 1, lett. b) c.p. , punisce con pena detentiva coloro che, in qualsiasi modo, istigano a commettere o commettono violenza o atti di provocazione alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali e religiosi.
Tale norma è stata trasfusa nel codice penale dal D.Lgs. n. 21/2018 in attuazione del principio della riserva di codice ex art. 3-bis c.p. riproponendo il contenuto dell’art. 3 L. 654/1975  (con l’aggiunta del termine “religiosi”).
Orbene tale fattispecie incriminatrice, così come, in generale, i reati di opinione, si pone al confine tra libera manifestazione del pensiero – tutelata ai sensi degli artt. 21 Cost. e 10 CEDU  – e la tutela di beni giuridici fondamentali (tra cui anche l’ordine pubblico).
Nel solco della giurisprudenza costituzionale (Corte cost. con la storica sentenza n. 65 del 1970 sull’art. 414 c.p.), pertanto, la giurisprudenza di legittimità più recente assume un approccio piuttosto rigoroso rispetto alla possibilità di punire soggetti che manifestino all’esterno idee a contenuto discriminatorio e di istigazione all’odio razziale.
Si ritiene, dunque, che, per punire la condotta istigatoria (anche laddove questa non abbia provocato concretamente la realizzazione del delitto), sia indispensabile accertare in giudizio che la stessa sia stata concretamente idonea a provocare la commissione di delitti trascendenti la pura e semplice manifestazione del pensiero.
In sostanza nei delitti in parola è necessario riscontrare l’idoneità dell’azione a suscitare consensi ed a provocare attualmente e concretamente, in relazione al contesto spazio-temporale ed economico-sociale ed alla qualità dei destinatari, il pericolo di adesione al programma illecito e la concreta capacità di provocare l’immediata esecuzione di delitti o, quantomeno, la probabilità che essi vengano commessi in un futuro più o meno prossimo.
Applicando i predetti principi la Corte di Cassazione, con la sentenza in esame, ha ritenuto che, come correttamente individuato dai Giudici di appello, le esternazioni dell’imputata avessero il carattere dell’istigazione alla violenza per motivi razziali, etnici e religiosi, per il loro contenuto idoneo a esprimere un esplicito riferimento alla necessità di compiere atti di violenza, per la pubblicità delle esternazioni e per il ruolo (di insegnante) rivestito dall’autrice dei messaggi.
Tali opinioni, anche se espresse all’interno di un profilo social privato, infatti, mostravano, infatti, l’attitudine alla diffusione verso terzi e a generare il pericolo di istigazione alla violenza.
Ha, quindi, ritenuto che le frasi dell’insegnante non fossero mere manifestazioni di pensiero limitate a esternare una posizione culturale, per quanto discriminatoria, ma esternazioni idonee a istigare alla violenza e dirette a persuadere terzi a muovere all’azione l’ascoltatore.
Per tali motivi i Giudici di legittimità hanno respinto il ricorso e condannato la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
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4. Osservazioni conclusive.

La Cassazione torna a confrontarsi con uno dei temi più “caldi” degli ultimi anni, considerando l’avvento di Internet e la diffusione dei social network: il confine tra manifestazione del pensiero anche estrema o inappropriata e condotte penalmente rilevanti (i c.d. hate crimes); (da ultima, si veda Tribunale di Torino, Sezione del Riesame, Ordinanza, 06.03.2023 ).
Il tema è ampio e riguarda anche il problema, ben più grande, di configurare fattispecie partecipative come l’associazione volta a promuovere l’incitamento alla discriminazione e all’odio razziale ex art. 604-bis co 2 c.p. nonché (addirittura) l’associazione terroristica per chi aderisce alla jihad ex art. 270-bis c.p.
Come confermato dalle più recenti sentenze della Corte di legittimità (da ultima si veda Cass. pen. n. 4534 del 9.02.2022 ) anche dei like su post antisemiti pubblicati sui social network possono costituire un grave indizio del reato di istigazione all’odio razziale.
Il “gradimento” social, infatti, non solo dimostra – se unito con altre evidenze – l’adesione al gruppo virtuale nazifascista, ma contribuisce alla maggiore diffusione di un messaggio, già di per sé idoneo a raggiungere un numero indeterminato di persone.
Una deriva comprensibile – che si impone per ovvie esigenze di ipertutela di beni giuridici fondamentali – ma che, allo stesso tempo, a parere dello scrivente, rischia seriamente di porsi in frizione con i principi fondamentali di offensività ex artt. 3 e 25 co 2 Cost. e colpevolezza ex art. 27 Cost. .

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